NESSUNA MODIFICA PER L'ABUSO DEL DIRITTO IN SEGUITO ALLA DIRETTIVA ATAD

30 GEN 2019

Il D.lgs n. 142/2018, decreto di recepimento della direttiva antielusione, interviene su molte disposizioni del Tuir ma non apporta alcuna modifica all’art. 10 bis dello Statuto del contribuente. L’articolo 6 della Direttiva 2016/1164 (Atad) dispone l’obbligo a ciascuno stato membro di adottare una clausola generale anti-abuso al fine di armonizzare gli ordinamenti nazionali sul contrasto dei fenomeni elusivi in materia di imposte sul reddito delle società. La direttiva prevede che “ai fini del calcolo dell’imposta dovuta sulle società, gli Stati membri ignorano una costruzione o una serie di costruzioni che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità del diritto fiscale applicabile, non è genuina avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze pertinenti. Una costruzione può comprendere più di una fase o parte.” La norma specifica che “una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchiano la realtà economica”. In considerazione della norma citata, il legislatore nazionale ha ritenuto in sede di recepimento, che l’articolo 10 bis della L. n. 212/2000 fosse conforme con i principi comunitari. Ciò in quanto il contenuto della direttiva 2016/1164 corrisponde con quello della direttiva madre-figlia 2015/121, già attuata tramite l’introduzione del citato art. 10 bis. In sostanza sia a livello comunitario che nazionale, affinché possa parlarsi di abuso del diritto occorre sempre verificare se il vantaggio fiscale sia indebito cioè non voluto dall’ordinamento, a prescindere che si tratti di operazioni prive di sostanza economica (norma interna) o di operazioni “non genuine” (direttiva). Ciò significa che in tal caso devono considerarsi legittime anche le operazioni che sono state compiute al solo fine di ottenere un risparmio fiscale e non occorre dover dimostrare che le stesse siano giustificate da valide ragioni economiche. Concetto quest’ultimo ampiamente superato dalle valide ragioni extra fiscali, ma che troppo spesso l’Ufficio pone ancora a fondamento della riqualificazione delle operazioni senza considerare, che quando è il legislatore stesso a offrire più soluzioni, il contribuente ha il pieno diritto di scegliere il percorso fiscalmente più vantaggioso per perseguire i propri interessi. Se il vantaggio, dunque, è voluto dall’ordinamento non deve compiersi alcuna indagine sulla sostanza economica dell’operazione.

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