ASSENZA DELLA DELEGA

Il 9 novembre scorso, la Suprema Corte con le sentenze nn. 22810/2015. e n. 22803/2015, ha ritenuto legittimi gli atti firmati dai funzionari nominati in assenza di concorso, fornendo una interpretazione strettamente letterale della norma, stabilendo cioè che per la sottoscrizione dell’avviso di accertamento non è necessaria la qualifica di dirigente essendo sufficiente l’appartenenza alla terza area funzionale dell’Agenzia delle Entrate (carriera direttiva).
Le sentenze citate se da una parte hanno per così dire “salvato” l’Agenzia delle entrate da una debacle, dall’altro lato hanno stabilito delle regole che obbligano anche l’amministrazione finanziaria al rispetto della legge e cioè gli arresti hanno ribadito che:
1.     se l’atto non è sottoscritto dal capo dell’ufficio, è onere dell’amministrazione finanziaria produrre la delega, almeno 20 giorni liberi prima dell’udienza;
2.     se a firmare l’accertamento non è il capo ufficio, il delegato deve appartenere alla “terza area”.
3.     ma soprattutto, hanno previsto che la delega deve avere una durata ben individuata, essere scritta, deve indicare i motivi della concessione e deve espressamente indicare il nome e cognome del funzionario delegato e cioè non deve genericamente richiamare solo le sue funzioni o la sua qualifica;
Vi garantisco che non ho ancora visto una delega che rispetti tutti i requisiti voluti dalla Cassazione per la sua validità, onde per cui vi invito ad una attenta analisi del documento (delega) con particolare riferimento alla data della sua formazione.
In altri termini, analizzate attentamente il documento prodotto dall’ufficio (l’amministrazione finanziaria pone-(va) scarsa attenzione ai requisiti della delega ed alla data (certa) della sua formazione.
Ma non è tutto, anzi, questa mattina prima di andare in udienza e facendo il solito aggiornamento sulle sentenze della Cassazione di ieri, mi imbatto nella sentenza n. 24492/2015 del 2.12.2015 che a dir poco mi rinfranca di tutto l’impegno profuso in questi anni sul difetto di sottoscrizione, perchè tra l'altro testualmente afferma: 
“Lungi dal potersi ritenere formale e irrilevante, l'eccezione svolta”
La sentenza oltre a confermare l’orientamento in precedenza espresso sull’onere probatorio, sulla delega ed i suoi requisiti, afferma che: "l’avviso di accertamento è nullo, ai sensi del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, se non reca la sottoscrizione del capo dell’ufficio o di altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato. Se la sottoscrizione non è quella del capo dell'ufficio titolare ma di un funzionario della carriera direttiva incombe all'Amministrazione dimostrare, in caso di contestazione, il corretto esercizio del potere sostitutivo da parte del sottoscrittore o la presenza della delega del titolare dell’ufficio, poiché il solo possesso della qualifica non abilita il funzionario della carriera direttiva alla sottoscrizione, dovendo il potere di organizzazione essere in concreto riferibile al capo dell'ufficio (Cass. 11 ottobre 2012, n. 17400).
A tale oramai consolidato orientamento ha dato ulteriore continuità la sentenza n. 14942 del 14 giugno 2013 ribadendo che, nella individuazione del soggetto legittimato a sottoscrivere l’avviso di accertamento, in forza del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, incombe all'Agenzia delle entrate l'onere di dimostrare il corretto esercizio del potere e la presenza di eventuale delega. In tale occasione la S.C. ha evidenziato che tale conclusione è effetto diretto dell'espressa previsione della tassativa sanzione legale della nullità dell'avviso di accertamento (cfr. in materia d'imposte dirette Cass. 17400/12, 14626/00, 14195/00). Previsione che trova giustificazione nel fatto che, come è stato osservato, gli avvisi di accertamento costituiscono la più complessa espressione de potere impositivo, ed incidono con particolare profondità nella realtà economica e sociale, discostandosi da e contestando le affermazioni del contribuente. Le qualità professionali di chi emana l'atto costituiscono quindi una essenziale garanzia per il contribuente (v. Cass. 5 settembre 2014, n. 1875 e, da ultimo, Cass. 9 novembre 2015). … ove venga contestato l'esistenza di uno specifico atto di delega da parte del capo dell'ufficio e/o l'appartenenza dell'impiegato delegato alla carriera direttiva come sopra definita, spetta alla Amministrazione fornire la prova della non sussistenza del vizio dell'atto. Ciò sia in base al principio di leale collaborazione che grava sulle parti processuali (e segnalatamente sulla parte pubblica), sia in base al principio della vicinanza della prova, in quanto si discute di circostanze che coinvolgono direttamente l'Amministrazione, che detiene la relativa documentazione, di difficile accesso per il contribuente (Cass. 5 settembre 2014, n. 18758; Cass. 10 luglio 2013, n. 1704 ; Cass. giugno 2013, n. 14942); non essendo, dunque, nemmeno consentito al giudice tributario attivare d'ufficio poteri istruttori.
Lungi dal potersi ritenere formale e irrilevante, l'eccezione svolta, dunque, alla stregua del principio di diritto richiamato, poneva un tema di indagine decisivo che richiedeva un esame nel merito: esame che certamente non è consentito condurre per la prima volta in questa sede, non potendosi pertanto dare ingresso alle contrapposte allegazioni circa l'intervenuta produzione in giudizio, in grado di appello, di documento idoneo a comprovare l'esistenza del mandato conferito al funzionario che nella specie ha sottoscritto l'atto. 
Dopo tutto ciò forse anche l'agenzia riporrà nella concessione della delega la stessa attenzione che riponiamo noi professionisti al momento del rilascio della procura da parte del cliente, con la differenza che noi non potremo mai mandare in udienza "laureati non abilitati" = "falsi dirigenti" con buona pace dei principi sul giusto processo.